不动产预告登记与保全制度

      【转发】   【纠错】   【打印】   【关闭】    2016年08月26日   
预告登记与司法保全具有相似的作用,但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施

  实务中,对不动产预告登记之行政与司法保护制度的结合性研究必须受到重视,其重点在于厘清预告登记的法律性质。预告登记是一种以约定为存续基础并同时受到法定规则制约的物权登记类型。实践中,能够设定物权预告登记的原因行为一般包括不动产预售、买卖、抵押以及法律、行政法规规定的其他情形。

  根据《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)的规定,预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。显然,,因为司法保全的效力具有法定性和强制性,一旦作出保全裁定,则登记机关、当事人及第三人均必须尊重其法律约束力,否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。

  而对预告登记权利人的保护实质上要依赖于登记机关的“不作为”。即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记,预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度无法防止物权人对第三人实施处分行为,且其弊端是难以受到司法保全制度中制裁责任的追究,预告登记权利人仅能追究其违约责任,但登记机关及其工作人员则有可能产生行政或刑事法律责任。

  预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因构成善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”,而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此,则即便物权人擅自给第三方处分预告登记的不动产,该第三方也会因无法办理登记而不能成为有效的善意第三人,这就使预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。

  应当注意,备案登记与预告登记的法律效力并不相同。备案登记不能阻却物权流转中的物权变动行为,而且可以单方办理。相反,预告登记可以产生物权负担效力,从而能够阻却物权流转。同时,预告登记只能将“约定”作为设定依据,不得依单方意思表示而设立。这是因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制,必须受制于其真实意思表示。未经权利人同意而由受让方自行办理,则不产生预告登记的效力,转让方有权要求登记机关将该预告登记予以撤销或注销,或者以诉讼方式行使撤销权。当然,如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记,则受让方有权根据双方的约定文件单方申办预告登记。

  登记行政实务中,在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则是一种特殊情形。《细则》规定,申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记,并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记,再办理预告登记。笔者认为,这是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权,二者并存于同一物上必然导致权利冲突。而且,抵押权的存续,足以对预告登记的设定构成排斥效应,故必须先注销抵押权再办理预告登记。

  “保全制度”是民诉法的重要组成部分。当可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害时,法院可以根据对方当事人的申请,裁定对其财产进行保全,责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,法院在必要时也可以裁定采取保全措施。司法保全裁定的效力受民诉法的保障,即诉讼参与人或者登记部门有擅自处分被查封、冻结财产等行为之一的,法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  最高人民法院、国土资源部、建设部曾于2004年发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》),法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。现在,原建设部(现住建部)虽不再对不动产登记工作享有主管权,但在国土资源部继受住建部相关主管权后,该《通知》的有关工作制度在不与上位法相抵触的情形下仍应得到国土资源部门的遵守。

  在实践中,还应当注意“轮候查封”的适用。如遇有两个以上法院查封同一不动产的,登记机构应当为先送达协助执行通知书的法院办理查封登记,后送达的法院办理轮候查封登记。“解除查封”也涉及登记事项:因不动产查封期限届满,法院未续封的,查封登记失效;因法院作出解除裁定而消灭。即法院的解除裁定一经送达立即生效,此时办理注销查封登记仅为物权公示登记的一种,并非法院的裁定法律文书在注销查封登记办理完毕后才生效,其不应当受到行政登记行为的审查和制约,不动产登记机构应当根据协助执行通知书及时注销查封登记。

  此外,涉及公安机关、国家安全机关、人民检察院等国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的,可以参照查封登记制度办理。

  预告登记的优先效力及排除规则,可参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法》解释一)第四条中的规定—— 未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照《物权法》第20条第一款的规定,认定其不发生物权效力。应该说,这一规定完全印证了《细则》关于预告登记具有行政保护效力的前瞻性与合法性。《物权法》解释一第四条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记这一先行行为,如果存在,则物权流转中的物权变动行为效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性,也即某宗物权被设定司法负担后,其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。

  《物权法》解释一还规定,买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为“债权消灭”。也就是说,预告登记权利人放弃债权的,也意味着包括预告登记在内的设立物权的基础法律关系皆消灭,此种状态将受到《合同法》第三章“合同的效力”和第六章“合同的权利义务终止”的调整。合同的权利义务因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、无效、撤销或拒绝追认等原因而终止。因此,预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭,此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。

鄂州市不动产登记中心主办 未经允许不得转载和复制
地址:鄂州市鄂城区古城路129号市民中心二楼C区
联系电话:027-53083677
技术支持: 湖北翔天科技发展有限公司
鄂ICP备16016539号-1

政务公开

工作动态
通知公告
政策法规
政策解答
数据统计公开
组织机构
营商环境专题

政务服务

办事指南
收费标准
表单下载
联系我们

线上服务

湖北政务服务网
鄂州不动产线上综合
服务大厅

信息查询
线上预约

业务公告

首次登记结果公示
作废公告
遗失(灭失)公告
继承公告
区县公告
不动产合作银行名单
抵押登记证明作废公告